חוקה:עקרונות יסוד

כמו לגבי המבוא, מחלוקות יסודיות לגבי פרק העקרונות גרמו לכך שיש הסבורים כי גם כיום, 58 שנים לאחר קום המדינה, לא בשלה העת לחקיקת חוקה שלמה לישראל, בעוד אחרים (כמו נשיא בית המשפט העליון לשעבר השופט משה לנדוי) ממליצים להסתפק בחוקה משטרית "רזה". ההצעה המוגשת כאן מבוססת על הגישה האומרת כי לא ייתכן לחוקק חוקה בישראל של היום בלי לכלול בה פרק עקרונות. ר' גביזון, חוקה לישראל – פרק העקרונות

יש להבחין בין שאלת תוכן הפרק ובין שאלת מעמדו. לגבי התכנים המוצעים כלולים דברי ההסבר בגוף ההצעה. בפתח הדברים נציין רק כי בפרק העקרונות נכללות הוראות בנושאים שיש המשייכים אותם לתחום יחסי הדת והמדינה, כגון שבת, כשרות וענייני מעמד אישי. ר' גביזון, הצעה למתווה דיון

היתה הסכמה רחבה בזמן הדיון בפרק העקרונות כי לא תהיה בישראל כפייה דתית, וכי לא מתאים שיהיה בישראל עקרון של "חוסר מיסוד" של הדת במובן האמריקני.

ג' ספיר, גבולות מיסוד הדת היו שהציעו ניסוחים שונים להסכמות אלה שייכללו בחוקה או בפרק העקרונות, אולם הרוב סבר כי אין צורך בסעיפים כאלה. בחוקת ארצות הברית מציינים במפורש כי לא יהיה מיסוד של דת, אולם אין צורך בהכרזה מעין זו אם לא רוצים לאמץ הסדר חוקתי כזה. חופש מכפייה דתית הוא חלק מהזכות לחירות בכלל והזכות לחופש המצפון בפרט. הכללת ההסדרים בקשר לשבת, כשרות ומעמד אישי בחוקה עשויה להגן על הסדרים אלה מפני טענה אפשרית כי יש בהם פגיעה אפשרית בחופש מדת. אלא שההצעות כאן מבוססות על הגישה לפיה הקפדה על מאפיינים מסורתיים של הספירה הציבורית כלל אינה עניין של כפייה דתית. הרצון לשמור על תרבות משותפת אינו מבוסס בהכרח על אמונה דתית.

האופי המיוחד של פרק העקרונות מחייב התייחסות מיוחדת למעמדו המשפטי. יש חוקות שבהן פרק העקרונות הוא בעל מעמד משפטי השווה לזה של יתר חלקי החוקה. למעמד כזה יתרונות מבחינת פשטות ההפעלה שכן נוהגים אז בהוראות של פרק העקרונות כפי שנוהגים בהוראות של הפרק המשטרי או פרק הזכויות. גם אז יכולות להיות שאלות לגבי פירוש או אכיפה אם יש בחוקה הוראות מיוחדות החלות רק על פרק הזכויות (כגון פסקת ההגבלה). מצב כזה עלול ליצור בעיה מקום שהוראות בפרק העקרונות משליכות על זכויות (כך, למשל, ביחסים בין עקרון השבות ובין הוראת השוויון בפרק הזכויות).

בחוקות אחרות רואים את פרק העקרונות רק בפרק פרשני או מנחה בעוד ההוראות בעלות התוקף המשפטי ממש כלולות בפרקי החוקה האחרים. נראה כי בישראל תפיסה כזו לא תהיה הולמת שכן היא עלולה ליצור רושם כאילו עקרונות היסוד חלשים יותר מהוראות לגבי זכויות יסוד או הוראות בפרקים המשטריים.

כך או כך, מבנהו המיוחד של פרק עקרונות היסוד מחדד עוד את הקריטיות של ההחלטה החוקתית בעניין דרך הפירוש והאכיפה של החוקה וזהות הגוף או הגופים האמורים להיות מופקדים על שני אלה. שאלות אלה חשובות לגבי כל הסדרים החוקתיים, ובעיקר לגבי פרק הזכויות. אולם הן נהיות בעלות חשיבות עליונה לגבי פרק העקרונות עצמו והיחס בינו ובין הוראות החוקה האחרות.

חברי הכנסת יצטרכו לנקוט עמדה ברורה בשאלות אלה כדי להבטיח שהפעלת החוקה תתאם את כוונותיהם לגבי חלוקת הסמכויות בין בית המחוקקים ובין בית המשפט שיהיה מופקד, על פי הצעת החוקה, על פרשנותה ואכיפתה.

בנושא הטיפול החוקתי באופי המדינה יש מחלוקת גדולה הן בין ערבים ויהודים והן בין קבוצות של יהודים. מדינת ישראל - ש' שטרית, איזו מדינה: דמוקרטיה ומסורת

גישה אחת (חלופה ג') אומרת כי לאור עומק המחלוקת יש להימנע מהתייחסות ל אופי המדינה בחוקתה. במלים אחרות, חלופה ג' משמעה לבחור בחוקה "רזה" בעניין זה.

עקרונית ניתן לדון באפשרות הזו, אך אין לה תמיכה גדולה. בעיקר הדבר נכון אחרי אפיון המדינה כ"יהודית ודמוקרטית" בחוקי היסוד בעניין זכויות האדם מ-1992. ההחלטה לא לכלול את הביטויים האלה או דומיהם בחוקה (שניתן היה לתמוך בה מלכתחילה משיקולים מוסדיים של רצון לא להפוך את השאלות של האיזונים בין השניים לשאלות חוקיות וחוקתיות המוכרעות בבתי המשפט) היא עכשיו בעלת משמעות של הוצאת האפיון הזה מן החוקה.

לכן נראה כי לחלופה השלישית של אי התייחסות לנושא אין סיכוי רציני להתקבל. להפך. נראה כי עבור חלק גדול מתומכי המהלך החוקתי הנוכחי, ההזדמנות לתת ביטוי בחוקה לאופי המיוחד של המדינה היא אחד הטעמים העיקריים לנכונות להיכנס למהלך החוקתי. י' דרור, רעיונות ראשוניים בדבר חיזוק מהותה של ישראל כמדינת העם היהודי למסקנה זו יש גם צידוק על רקע ההיסטוריה של הקמת המדינה וההעדפות של רוב הציבור החי בה.

מ' קופל, הצעת חוק-יסוד: מדינת ישראל כמדינת העם היהודי לכן נראה כי החוקה יכולה וצריכה לכלול ביטויים לייחוד היהודי של המדינה.

ש' גוברמן, חוק-יסוד: מדינת ישראל – טיוטה : חה"כ אברהם רביץ, הצעת חוק-יסוד: מדינת ישראל כמדינת העם היהודי במחלוקות העמוקות בין יהודים לגבי מהותן של הקשר בין המדינה ובין העם היהודי והדת היהודית ניתן לטפל במגוון צורות, כפי שנעשה למשל בהכרזה על הקמת המדינה. בכך מקיימת החוקה את התפקיד של יצירת לכידות סביב נושא זה, בחריג של עמדת חלק ניכר מן המנהיגות של הציבור הערבי. נשוב לנושא זה בהמשך.

שתי החלופות הראשונות משלבות הדגשת הקשר המיוחד של המדינה לעם היהודי עם מחויבות מלאה לשוויון אזרחי. ההבדלים בין החלופות ובין הגרסאות הוא בכך שהן מדגישות יסודות אחרים ועושות איזון אחר, בעיקר ברמה ההצהרתית. מחוקקים חוקה למדינת היהודים אין ביניהן הבדל עקרוני לעניין הרעיון כי המדינה היא יהודית (במובן שאינו מפורש), אבל גם דמוקרטית ומחויבת לזכויות האדם של כל אזרחיה ותושביה. סעיף קטן (ג) (או סעיף קטן (ד) בחלופה ב') מאמץ לתוך הסעיף הראשון בפרק העקרונות את ההכרה בכך שזכויות האדם כוללות לא רק זכויות פרט אלא גם זכויות קיבוציות א' סבן, הזכויות הקולקטיביות של המיעוט הערבי והוא מצהיר במפורש כי ישראל מכירה בזכויות של קהילותיה התרבותיות השונות לשמור על מאפייני תרבותן. ח' ג'בארין, זכויות קולקטיביות ופיוס בכינון חוקה: המקרה הישראלי.

כמה הערות קצרות על ההבדל בין הניסוחים בחלופות הראשונות: הביטוי "מדינה יהודית" שומר יותר על העמימות בין מובן דתי ומובן לאומי או מובן משולב של יהודיות, בעוד ש"מדינת הלאום היהודי" נראית כמדגישה יותר את ההיבט הלאומי. אבל שני הביטויים יכולים למלא את שני התפקידים. "מדינת העם היהודי" נראה כמדגיש יותר שהמדינה אינה של אזרחיה הלא יהודיים, דבר שהביטוי "המדינה בה מממש העם היהודי את זכותו להגדרה עצמית" אינו עושה. היתה כבר התלבטות בנושאים אלה אגב חקיקתו של סעיף 7א בחוק-יסוד: הכנסת. ואכן נראה כי בית המשפט נתן לביטויים אלה פרשנות דומה.

לחלופה ב' כמה יתרונות. ראשית, היא אינה נותנת פתח לויכוח, שכבר הפך די עקר, בשאלה אם ישראל יכולה להיות גם 'יהודית' וגם 'דמוקרטית'. היא גם מבחינה בין שני האפיונים ואינה מעמידה אותם כאילו הם באותה רמה. ישראל היא המדינה בה מממש העם היהודי את זכותו להגדרה עצמית (או מדינת הלאום היהודי), ובאותה מידה היא גם מדינה דמוקרטית.

לעומת זאת לניסוח של סעיף קטן (א) בחלופה א' יש יתרון חשוב של התאמה לחקיקה הישראלית עד כה (הן בחוקי היסוד של 1992 הן בחוק המפלגות, התשנ"ב-1992. גם סעיף 7א בחוק-יסוד: הכנסת, שבאופן מקורי הבחין בין שני היסודות ודיבר על ישראל כמדינתו של העם היהודי ועל דמוקרטיה כיסודות נפרדים, תוקן בשנת 2002 כך שהוא מדבר על מדינה "יהודית ודמוקרטית") ¹.

החלופות המוצעות כאן אינן כוללות התייחסות כלשהי לעובדה כי בישראל קיים גם מיעוט ערבי ילידי. סעיף קטן (ג) (או סעיף קטן (ד) בחלופה ב') אמנם כולל את המיעוט הערבי בין הקבוצות הזכאיות לשמור על תרבותן אך הוא אינו משקף את המרכזיות והגודל של המיעוט הזה בציבור בישראל כמו גם את הניכור שהוא חש מן האפיון של המדינה כ"יהודית" או כמדינתו של העם היהודי. ר' גביזון, נספח א – מעמד מיעוטים על פי המשפט הבינלאומי : ר' גביזון, נספח ב - משפט משווה שיקול חשוב לטובת ציון מפורש כזה היא המציאות. בישראל קיים מיעוט כזה וקיימת בעיה כאשר הדבר אינו מוזכר במפורש. ההתעלמות ההצהרתית מקיומו של מיעוט ערבי ילידי בישראל עלולה ליצור אצל חבריו תחושה של ניכור כלפי המדינה. צריך לומר גם כי ההכרזה על קיומו של מיעוט כזה בחוקה אינה מבטאת בהכרח הכרה ממוסדת של המדינה בו כבמיעוט לאומי מובחן. א' סבן, הגנה על מיעוט

מטעמים אלה רובינשטיין ואורגד מציעים לדבר במבוא על "המיעוט הערבי ומיעוטים אחרים" (ור' הערות שם).

זו סוגיה אידיאולוגית חשובה שהכנסת תצטרך להכריע בה. בהצעה בסעיף זה לא נכללה אפשרות של ציון מפורש של המיעוט הערבי מפני שעמדת הרוב המכריע של מנהיגי הציבור הערבי שעסקו בנושא היתה התנגדות נחרצת לקבל את האפיון של ישראל כמדינה בה מממש העם היהודי את זכותו להגדרה עצמית. לא נוצר הרושם כי הם יהיו מוכנים לקבל אפיון כזה גם אם תחוזק ההכרה ההצהרתית במעמדם המיוחד במדינה. על רקע זה לא נראה נכון לצרף התייחסות מפורשת למיעוט הערבי בסעיף הפותח את פרק העקרונות (מעבר להתחייבות הכלולות בסעיף זה לשמור על זכויות האדם של כל התושבים ולקביעה כי בסיס השלטון הוא הסכמת הציבור כולו). ר' גביזון, זכויות המיעוטים וזכויות קיבוציות בפרק העקרונות : זכויות קיבוציות של מיעוטים מאת פרופ` רות גביזון וטלי בבלפור

כמו כן לא צוינה כאן כחלופה אחת מן החלופות המוצעות בדרך כלל על ידי מנהיגי הציבור הערבי לאפיון המדינה, כגון האמירה כי היא רב לאומית או רב תרבותית. אפיון "נייטרלי" כזה אינו מקובל על ידי רוב הציבור היהודי בישראל. ר' גביזון, חומר רקע לדיון בזכויות מיעוטים – טיוטה יש לציין כי יש חוסר עקיבות בהצעות אותם נציגים בעניין זה, שכן לצד אפיון המדינה ככזו (ובמקביל להימנעות מהדגשת הקשר המיוחד של המדינה עם העם היהודי) הם דורשים עיגון מפורש של זכויות קבוצתיות של המיעוט הערבי כמיעוט לאומי. מצד שני, היו חברי כנסת ערבים שאמרו כי אינם רוצים בהשתייכות למיעוט ערבי ואין להם בעיה בכך שישראל היא מדינת הלאום היהודי כל עוד נשמרות זכויותיהם האזרחיות, הפוליטיות והתרבותיות. בתנאים אלה לא מצאנו לנכון לכלול חלופה המכריזה על המיעוט הערבי כמיעוט לאומי.

מחויבויות יסוד: הסעיף דן בשניות שבין המחויבות הכללית והשוויונית של המדינה כלפי כל אזרחיה ותושביה וזיקתה המיוחדת לתרבותו של העם היהודי לדורותיו. הוא מכריז על מחויבות לערכי אנוש כלליים אבל זאת על פי חזונם של נביאי ישראל (חזרה על עקרון דומה מההכרזה על הקמת המדינה הכלול גם במבוא לחוקה). יצוין כי הייחוד כאן הוא תרבותי בעוד הערכים אליהם מפנה הסעיף הם ערכים אוניברסאליים. ההפניה אינה לכל ערכי היהדות אלא רק לאותם ערכים שהם ערכי אנוש כלליים.

גישה כזו ננקטה גם בחוק יסודות המשפט, התש"ם-1980 לגבי זיהוים של מקורות משפט משלימים בשיטת המשפט בישראל.

סעיף זה הוא משמעותי מאוד מבחינה הצהרתית וחינוכית. הוא מדגיש את העובדה כי בין המדינה ובין תושביה ואזרחיה קיים קשר של אחריות וזיקה הדדית.

למדינה חובות כלפי אזרחיה ותושביה. מול חלק מהן עומדות זכויותיהם של התושבים והאזרחים. אולם, כפי שמזכירה לנו ההכרזה האוניברסלית לזכויות האדם (סעיף 29(1)) - אין קיום לחברה בלי שלאזרחיה ולתושביה יש גם זיקה והשתתפות בנטלים הכרוכים בקיומה ובשגשוגה.

הוראות כאלה קיימות בכמה חוקות. חלקן מציינות במיוחד חובה להשתתף בנטל ההגנה בדרך של שירות צבאי או חליפי (כגון גרמניה)², או חובה לעבוד (כגון יפן)³. חוקת שוויץ מדברת כללית על יחס של אחריות בין האזרח ומדינתו.

סעיף 3 המוצע אינו מפרט את צורות ההשתתפות האפשריות. זיקה זו תתבטא בכך שתושבי המדינה ישתתפו בחיי המדינה, החברה והמשק, בצורה שתשרת את רווחת הציבור כולו.

צפוי כי סעיף זה יעורר התנגדות מצד קבוצות החוששות כי הוא עלול להוות בסיס להגבלת זכויותיהן אם הן אינן משתתפות באופן מלא בחובות המוטלות על כלל האזרחים או התושבים, כגון שירות צבאי. ההתנגדות יכולה להיות גם סמלית, מצד קבוצות שאינן רוצות להיות מחויבות ביחס שייכות אל המדינה (מעבר לחובה לשמור על חוקיה). מצד שני, חוקה אמורה להיות בעלת ערך חינוכי ולהוות מוקד הזדהות לכלל האוכלוסייה. הדגשת יחסי הגומלין בין שייכות, השתתפות וזכויות נראית מרכיב חינוכי חשוב בתפקידה של חוקה. הסעיף מנוסח באופן כללי במכוון והוא נועד להדגיש את העובדה כי המסגרת המשותפת של אזרחות ותושבות בישראל היא מסגרת משמעותית הן מבחינת זכויות והן מבחינת השתתפות פעילה בחיי המדינה. הסעיף אינו מציין דרך מסוימת של השתתפות שבה ניתן לצאת ידי חובת ההשתתפות. דוגמא בולטת להשתתפות תהיה שירות צבאי או לאומי אולם הסעיף מאפשר קביעת צורות שונות של השתתפות, במקום או בנוסף לשירות צבאי לסוגיו. הכוונה אינה כי מסעיף זה תיגזרנה ישירות חובות של תושבים או אזרחים מעבר לאלה המוטלות עליהם מכוח חוק. הסעיף מאפשר הסדרתן של צורות של השתתפות אבל מטרתו העיקרית להבהיר כי תפישת המדינה את היחס בינה ובין האזרחים והתושבים הנו יחס של זיקה הדדית.

סעיף 3 מדגיש את החובה הכללית של המדינה לפתח את משאביה תוך זיקה לרווחת כל תושביה ואף של הדורות הבאים ¹.

עמדת נציבות הדורות הבאים לענין החוקה אנו כוללים כאן את משאבי הטבע של המדינה, לרבות מקרקעין, ולכן אין צורך להתייחס לשמירת המשאבים בסעיף העוסק במקרקעין באופן ייחודי (ר' גם סעיף 14 בפרק זה שעניינו ניהול מקרקעי הציבור או שימור הבעלות הציבורית במקרקעין).

מוצע, בהמשך לדיוני הוועדה בנושא המקרקעין ובנושא איכות הסביבה, לדון בסעיפים בחוקה או בחוק שיכוונו את הרשות המבצעת והרשות המחוקקת בפעולתן ביחס לשמירה על משאבי טבע, שימורם ופיתוח בר קיימא. כמו כן יכולה ההוראה לכלול חובה של שיתוף הציבור בהליכים שעניינם שימור ופיתוח משאבי הטבע. ר' לעניין זה גם סעיף בעניין הזכות לאיכות הסביבה בפרק הזכויות (יצוין כי אין ההוראות מותנות זו בזו אם כי תיתכן חפיפה ביניהן).

עקרון ההגנה על משאבי טבע קיים בחוקות מתוך תפיסה שהקיום המטריאלי הפיזי של האומה הוא תנאי הכרחי לקיומה בשאר המובנים ולכן הוא בעל אופי חוקתי.

סעיף זה יכול שימוקם בסמוך לסעיף 14 בפרק זה, שעניינו מקרקעי המדינה.

לדיון – 1. על מי תחול ההגבלה החוקתית – ההנחה היא שחובה כמוצע אינה חלה בין פרטים אלא על רשויות השלטון בלבד (השוו לסוגיה של תחולת זכויות האדם בין פרטים, הערות מקדימות לפרק 2, זכויות היסוד של האדם). ניתן להחיל המחויבות האמורה בסעיף זה על כל פרט לגבי שימור משאבי הטבע שברשותו (בדומה למצב בחוקות בולגריה, הולנד וצ'כיה). עם זאת יצוין כי הטלת חובות על הפרט לגבי השימוש במקרקעין ובמשאבי טבע שבבעלותו, לרווחת הכלל עלולה להתפרש כגריעה מזכויות האדם שלו (באופן בולט זכות הקנין ואולי גם הזכות לפרטיות ככל שהוראה כזו תחייב מתן אפשרות לציבור ליהנות ממשאבי הטבע שברשותו, כגון חוף ים).

2. מה תוכן ההגבלה החוקתית והעוצמה שלה – הסעיף מטיל חובת שימור ופיתוח על המדינה בכל הנוגע לטיפולה במשאבי הטבע (הוראות "חזקות" מעין אלה מצויות בחוקות של אסטוניה, בולגריה, דרום אפריקה, טורקיה וספרד וכן התקבלו בהצהרת ריו ובתכנית הפעולה אג'נדה 21 לסדר היום העולמי לקראת המאה ה-21 שהתקבלה בועידת ריו). עם זאת ניתן להציע נוסחים שמטילים חובה חלשה יותר על הרשות, כגון הנחיה להתחשבות בשימור משאבי הטבע או חובה לקיים הליך מסוים ללא התייחסות מפורשת לתוצאה.

סעיף 4 קובע בקצרה כי אזרחות ישראלית נרכשת ונשללת על פי חוק. במלים אחרות, החוקה רק קובעת כי הסדרת פרטי הנושא החשוב הזה, כולם, נשארים חלק מן ההליך הפוליטי הרגיל. בעוד שיש חוקות הכוללות בחוקה עצמה הסדרים מפורטים יותר – יש גם חוקות לא מעטות המאמצות גישה "רזה" כזאת. ר' גביזון, אזרחות ושבות- סיכום נקודות לדיון

ראוי להזכיר כי ההסדר המוצע בחוקה אינו משנה, כשלעצמו, את ההסדר החוקי הקבוע כיום. הוא רק קובע כי ניתן לשנות את ההסדר בדרך של חקיקה רגילה. לכן, סעיף זה מעורר בצורה חזקה את שאלת היחס בין פרק העקרונות, ובייחוד סעיפים שבו הנראים כמעניקי זכויות, ובין מנגנוני האכיפה של החוקה. כך, למשל, ייתכן שבית המשפט יקרא את הסעיף הקובע כי אזרחות תוענק ותישלל על פי חוק המוצע כאן כאילו הוא כפוף לפסקת הגבלה שיפוטית. אם כך ייעשה – ייתכן שבית המשפט למעשה לא יעניק למחוקק סמכות להסדיר את נושא רכישת האזרחות ויגביל במיוחד שינויים של המצב הקיים שיתפרשו כפוגעים בזכויות או כהסדרים שאינם מידתיים. לכן הודגש בדברי המבוא לפרק העקרונות כי חיוני להחליט ולהבהיר מה המעמד החוקתי של הוראות בפרק העקרונות יחסית לסמכות השיפוטית בכלל ולפרק הזכויות בפרט. ייתכן כי סעיף זה, כמו סעיפים אחרים בחוקה או בפרק העקרונות, מוגבלים גם על ידי הוראות של המשפט הבינלאומי המחייבות את ישראל מכוח אמנות או בצורה אחרת. כך, למשל, לא ברור אם יש למדינה סמכות לשלול אזרחותו של אדם אם כתוצאה משלילה זו הוא ייוותר חסר אזרחות ⁶.

בדיונים בוועדה הוצעו גם ניסוחים מפורטים יותר, המעגנים בחוקה ממש חלק מן ההסדרים העקרוניים המוכרים היום. בהתבסס על הדיונים נראה כי יש מחלוקת לא קטנה לגבי חלק ניכר מהסדרים אלה, ולכן הוחלט להעדיף בהקשר זה הסדר "רזה". יחד עם זאת, כאמור, חוקה "רזה" בנושאים כאלה עלולה להתפרש כמעבירה את הכוח לא למחוקק הרגיל אלא לבית המשפט.

יצוין כי בהסדר הקיים חוקי ההתאזרחות ורכישת האזרחות מלידה (פרט לחוק השבות) אינם מבחינים בין אנשים לפי מוצא או דת. במובן זה הם עומדים בדרישות עקרון השוויון הדורש כי הסדרים יופעלו כלפי כל אדם ללא הפליה אסורה. אזרחות ישראלית מוקנית אוטומטית לבן של אזרח ישראלי הנולד בישראל. תהליך ההתאזרחות נתון לשיקול דעת שר הפנים אך מוסדר היום בצורה שיטתית ושוויונית בעקבות נהלים ופסיקות בג"ץ. החוק הקיים מקנה עדיפות לאיחוד משפחות, ופסיקת בג"ץ קבעה נוהל כמעט מחייב של מתן מעמד בישראל לבני המשפחה הגרעינית של אזרחי ישראל ⁷. ר' גביזון, אזרחות ושבות- טיוטה, מסמך רקע

בימים אלה ממש יושבת על מדוכת ההסדרים החוקיים בסוגיה זו ועדה שמונתה על ידי שר הפנים (דאז) אופיר פינס ושרת המשפטים ציפי לבני בראשות פרופסור אמנון רובינשטיין וזו אמורה להגיש את המלצותיה בקרוב. סביר להניח כי הוועדה תעסוק בעיקר בהסדרי הגירה והתאזרחות ולא בהסדרים של שבות או של רכישת אזרחות אוטומטית מלידה.

הנוסח המוצע משמר את האפשרות הקיימת בחוק הישראלי כיום לשלול אזרחות, אם כי בפועל אין כמעט שימוש בסמכות זו. החוקה כמובן אינה משנה מצב זה.

בהצעה זו, הטיפול בזכויות הנלוות לאזרחות (כגון הזכות לבחור ולהיבחר, או זכויות למלא תפקידים ציבוריים מסוימים) לא נעשה בפרק העקרונות. ההנחה היא כי הסדרים כאלה צריכים להיות ברמת החוק, או – אם ברמת החוקה – בסמוך לטיפול בזכויות עצמן (כגון הזכות של אזרח להיכנס למדינתו כחלק מחופש התנועה וכמונעת אפשרות של גירוש אזרח, וטיפול בהשלכות ובהגבלות על הזכות לבחור ולהיבחר במסגרת הדיון בזכויות הפוליטיות). יש חוקות הנוהגות כך, אך יש גם חוקות הכוללות הוראות לגבי התניית תפקידים באזרחות המדינה בפרק העקרונות הכלליים.

סעיף 5 דן בהעדפת יהודים או אנשים הקשורים לעם היהודי בעליה לישראל (או בהגירה אליה). הוא מעלה לרמה החוקתית את עקרון השבות, ללא כל פרטיו על פי המצב המשפטי הקיים. כך, למשל, ההסדרים המוצעים אינם קובעים כי שבות תקנה אזרחות אוטומטית ומיידית לכל עולה. הם משאירים פתח להבחנה בין הזכות לעלות ולחיות בארץ ובין ההתאזרחות. ר' גביזון, אזרחות ושבות- סיכום נקודות לדיון מצד שני, שוב, ההצעות כשלעצמן אינן משנות את המצב המשפטי הקיים. ההפך הוא הנכון, סביר להניח כי הן נדרשות על מנת למנוע תקיפת ההסדרים הקיימים על בסיס ההוראות החוקתיות הכלליות בנוגע לשוויון.

בסעיף קטן (א) יש שימוש בלשון ההכרזה על הקמת המדינה, בעניין פעולה של המדינה לקיבוץ גלויות ולעידוד התיישבות יהודית בישראל. זהו יסוד הנוסף על עקרון השבות, אם כי יהודי שעולה ארצה ממילא זקוק למקום להתיישב בו. נחזור לדיון בעניין זה כאשר נעסוק, בהמשך הפרק, בסוגיות של מקרקעין. בדיון בוועדה הסתמן כי רוב החברים סברו שמטרה זו היא לגיטימית. יש הסבורים גם כי היא אינה עומדת בסתירה להלכת קעדאן או כל הלכה אחרת. נראה כי זו אף עמדתו של הנשיא ברק, כפי שהיא עולה מכתביו השונים ⁸. אין ספק כי ישנה התנגדות חזקה לעקרון ה שבות מצד המיעוט הערבי. ע' בשארה, נייר עמדה בנושא שבות ואזרחות - מס' 2 התנגדות זו הושמעה בצורה חריפה בדיוני הוועדה. בדרך כלל, התנגדות חזקה של קבוצה גדולה באוכלוסייה צריכה להביא לשקול לא לכלול עקרון זה בחוקה. למרות זאת, הסעיף נכלל בהצעה מפני שהוא הביטוי המוסכם ביותר לאופיה היהודי של המדינה, והוא מקובל במשפט העמים כביטוי מוצדק של הגדרה עצמית לאומית. כאמור, הדבר נחוץ הן בגלל החשיבות הסמלית הגדולה של העקרון והן בשל האפשרות כי הצהרה (הכרחית) על מחוייבות לשוויון בלי העלאה של עקרון השבות לרמה החוקתית עלולה להתפרש כמטילה ספק בחוקתיות של עקרון השבות.

לפי גרסה א' לסעיף קטן (ב), הזכאי על פי ההצעה הוא 'יהודי', ללא הגדרה, ולא בני משפחה שאינם יהודים. העקרון החוקתי משאיר מרווח לחוק שיסדיר את הפרטים. החוקה המוצעת אינה מאמצת את הגדרת "יהודי" שבחוק השבות, התש"י-1950. לכן היא מאפשרת שינוייה של ההגדרה בחקיקה רגילה. ההצעה גם אינה מעניקה הגנה חוקתית להסדר המשפטי הקיים שלפיו יש זכאות לעלייה לקרובי משפחה של יהודי עד דור שלישי ואף כאלה העולים ללא היהודי המקנה להם זיקת עלייה. הזכאות לעלייה על פי ההסדר החוקתי המוצע חלה רק על 'יהודי' ועל בן זוגו וילדיו הקטינים הבאים עמו (סעיף קטן (ג) המוצע).

בנוסף, ניתן לקבוע בהצעה כי ההגנה החוקתית על עקרון השבות חלה רק על מי שהוא יהודי כאשר הוא עולה על מנת להתגורר בישראל ולא על מי שהופך יהודי אחרי שהוא כבר מתגורר בה. אדם יכול כמובן להצטרף לעם היהודי גם לאחר שהגיע לישראל, אולם ההסדר החוקתי אינו משליך מהצטרפות כזו לעניין רכישת מעמד בישראל לאדם או לבני משפחתו. בית המשפט פרש נוסח דומה כמקנה זכות לאזרחות מכוח שבות גם למי שהתגייר לאחר שהיגר לישראל. אם רוצים לשנות הסדר זה יש לעשות זאת בחוק ובחוקה.

ראוי לציין כי הגבלות אלה ביחס למצב המשפטי הקיים עשויות להיות נדרשות על מנת לצמצם את הפגיעה בשוויון הנגזרת מהעדפת יהודים בהגירה לישראל. נראה כי ההצדקות להעדפת בני העם שהמדינה היא מדינת הלאום שלו אינן חלות על קרובי משפחה רחוקים שאינם שייכים בעצמם לאותו לאום או שאין להם זיקה ישירה אליו. ההצדקות האלה תומכות בהעדפה למי שרוצה לחיות במדינת הלאום שלו אך אינן מחייבות הענקת אזרחות מיידית. ראוי כי התאזרחות תכלול מידה של התערות האדם בחברה והיכרות עמה, כפי שנדרש מכל אדם המבקש להתאזרח במדינה אחרת.

בקצרה, הצעה זו מתיישבת עם ההסדר הקיים, אך אינה נותנת לכל מרכיביו עיגון חוקתי. היא מניחה את קביעת ההסדרים בתוך העקרונות החוקתיים למחוקק. ייתכן כי בחירה כזו – הסדר "רזה" שנותן הגנה חוקתית לעקרון גם כאשר ידוע שפרטיו שנויים במחלוקת – היא הדרך היחידה לחוקק חוקה בישראל כיום.

מצד שני, היו רבים שסברו כי המצב הקיים אינו טוב ורצו לשנותו, פוזיטיבית, באמצעות הסדר חוקתי חדש. בדיון הארוך והנוקב שנערך בוועדה הושמעו רעיונות שונים לגבי הסדר חוקי וחוקתי חדש בנושא זה. הם נעו בין בקשה ש'יהודי' לצורך שבות יהיה רק 'יהודי' המוכר ככזה על פי ההלכה ומפרשיה ברבנות הראשית, בעוד בעלי זיקות אחרות ליהדות או לעם היהודי יקבלו הקלות אחרות בהתאזרחות, ובין רצון להכיר כזכאי עלייה בכל מי שרואה עצמו כיהודי ומוכר ככזה על ידי ממסד יהודי מוכר, לרבות ממסדים לא אורתודוקסיים. אלה הן שאלות אידיאולוגיות מרכזיות, שההצעה בגרסה הראשונה אינה נותנת להן מענה מפורש בכוונה תחילה. כאמור, ההיגיון העומד מאחורי גרסה זו הוא עיגון חוקתי של העקרון על כל עמימותו, תוך השארת הקביעה של פרטיו למאבק הפוליטי והציבורי. יש להזכיר כי זה היה גם הניסוח של חוק השבות המקורי. ההגדרה הנוכחית וההרחבה של זכאות העלייה לבני משפחה היתה תוצאת תיקון החוק בשנת 1970 בעקבות הלכת שליט ⁹.

גרסה ב' לניסוח עקרון השבות כוללת עיגון בחוקה לא רק של העקרון אלא גם של המבחנים להיות אדם "בן לעם היהודי" באופן המעניק לו 'זכאות לעלייה' על פי עקרון השבות. העקרון הכלול בהצעה אינו זה של המבחן ההלכתי ואף אינו זה של החוק הקיים, לפיו המבחן ל'יהודיות' הוא הלכתי (למעט עניין הגיור) אבל זכאי העלייה אינם חייבים להיות בעלי קשר כלשהו ליהודים, ליהדות או לחלום התקומה של העם היהודי בארצו. הצעה זו מדגימה איך ניתן להעניק עיגון חוקתי מפורט יותר, הכולל בחוקה עצמה תשובה ראשונית ועקרונית לשאלה מי זכאי לעלות לישראל מכוח זיקה לעם היהודי, בלי להתיימר לתת תשובה לשאלה "מיהו יהודי". על פי הצעה זו, זכאות עלייה תינתן למי שיש לו, על פי קביעת המדינה, זיקה מספקת לצורך עלייה והתאזרחות. מי שנחשב יהודי על פי ההלכה הוא כמובן 'בן לעם היהודי', אולם יהיו גם אחרים שיהיו "בנים לעם היהודי" ולכן זכאי עלייה על פי החוקה. הצעה זו דומה להצעה שגובשה באמנת גביזון-מדן.

סעיף קטן (ד) מפרש תוצאות אלה של ההימנעות מעיגון חוקתי של כל פרטי ההסדר הקיים, ומדגיש כי ניתן מבחינת החוקה לשנות את המצב הקיים כיום לפיו עולה לארץ זוכה באזרחות אוטומטית ומיידית. הדגשה זו מבוססת על ההנחה כי נכון להבחין בין עלייה וישיבה בארץ ובין רכישת אזרחותה, וכי מותר ונכון להתנות את ההתאזרחות של עולים בתנאים דומים לאלה הנדרשים בהתאזרחות רגילה. המגמה הכללית של הצמצום בהגנה החוקתית היא לפתוח פתח לאפשרות שהסדרי התאזרחות בישראל יהיו דומים יותר משהם בהווה בין זכאי עלייה על פי חוק השבות ומי שמבקש להתאזרח בישראל שלא במסגרת אותו חוק. יתרונו של יהודי ובני משפחתו הקרובים ימשיך להיות בכך שתהיה להם זכות להיכנס לארץ ולהתיישב בה, וכי התאזרחותם לא תהיה תלויה בשיקול דעתו של שר הפנים, אך לצורך רכישת אזרחות יצטרכו גם הם לעמוד בדרישות הדומות לאלו החלות על מתאזרחים אחרים.

הצעת נוספת הוגשה על ידי הרב שמואל יעקובוביץ:

(א) שערי מדינת ישראל יהיו פתוחים לעולם לפני העם היהודי והנלווים אליו. (ב) מבחן ההשתייכות ל"עם היהודי והנלווים אליו" לצורך כניסה לארץ ולצורך קבלת אזרחות ישראלית הוא בקיום קשר עמוק עם העם היהודי, אשר יש עמו מחויבות קבועה לשלומו ולקיומו של העם, או בהוכחת כוונה אמיתית לקיים קשר כזה לאורך זמן, וכפי שייקבע בחוק הכנסת או בתקנות שיותקנו על ידי ראש הממשלה.

הצעה זו כוללת דרך חדשה לעקוף את הבעיה הסבוכה של המדינה כמגדירה מחדש "מיהו יהודי". דברי ההסבר של הרב יעקובוביץ מדברים בעד עצמם:

חוק השבות מאשש את המחויבות המיוחדת של מדינת ישראל כלפי העם היהודי, ובתוך כך, הוא אמור גם להבטיח את זהותה היהודית של המדינה. אלה מטרות חשובות ביותר. אולם, החוק בגרסתו הנוכחית, שמעניק לכל יהודי ולבני משפחתו (עד לנכדים שאחד מסביהם היה יהודי) זכות עלייה לארץ (ובעקבות זאת, על פי חוק האזרחות, התשי"ב-1952, את זכות קבלת האזרחות הישראלית), יוצר קשיים מרחיקי-לכת בשני היבטים: א. הוא מכניס את המדינה ומוסדותיה (הכנסת, הממשלה ובית המשפט) לכלל צורך להגדיר מיהו "יהודי", דבר שהוא לדעת רבים מחוץ לסמכותם ושגורם למחלוקות קשות ביותר בעם ישראל. ב. הוא פותח פתח רחב לעלייה ארצה של רבים מאד שאינם מרגישים כל מחויבות שהיא כלפי העם היהודי, דבר שפוגע בזהות המגובשת ובסולידאריות הפנימית של המדינה. שני הליקויים האלה בחוק השבות מערערים את שלומו הפנימי של העם היהודי וחותרים בכך מתחת למטרות החוק עצמו.

לפי הצעתנו דלעיל, יונח בסיס בחקיקת-יסוד של המדינה לקיים את מחויבות המדינה ל"עם היהודי" (כהגדרתו הקולקטיבית, שכמעט ואין המחלוקות תופסות בה), מבלי צורך לחרוג מעבר להגדרות אזרחיות-מעשיות בהגדרת ההשתייכות לעם. יחד עם זאת, ההצעה גם מכוונת להגביל את הענקת זכויות השבות למי שמזדהים באופן אמיתי עם העם היהודי, גם אם אינם חייבים להיות דווקא יהודים בעצמם.

מעתה, גם אם יהיו ויכוחים – ומן הסתם יהיו כאלה – לגבי הרחבת או הצרת חלות החוק על פי מבחנים פרטניים שונים, יהיו אלה ויכוחים אזרחיים-מעשיים גרידא, כיאה לנדון הנתון בידי זרועות שלטונה של המדינה, ולא ויכוחים דתיים או אידיאולוגיים.

סעיף 6 עוסק ב סמלי המדינה – דגל, סמל, המנון. במצב המשפטי הקיים, פרטי הדגל אינם קבועים ברמת חוק, בעוד ההמנון "התקווה" עוגן בחוק רק לאחרונה. אולם אף ללא עיגון חוקי או חוקתי, סמלי המדינה כולם הם יהודיים, והם עלולים ליצור ניכור במידה זו או אחרת אצל חלק מתושבי המדינה הלא יהודיים, ובעיקר חלק ניכר מן הציבור הערבי. ר' גביזון, סמלים – משפט משווה

גרסה ב' המציעה להוסיף לכיתוב תחת הסמל את המילה "ישראל" באותיות ערביות היא ניסיון לתת מקום לתרבותו של המיעוט הערבי גם בגוף סמל המדינה, אולם אין בה כדי לתת מענה מלא לקשיים המתעוררים.

דרך להקל על מצוקת אלה שאינם מזדהים עם הסמלים הקיימים של המדינה מוצעת בגרסה ג', הקובעת בחוקה כי, בנוסף לסמלים המזוהים עם מוטיבים יהודיים, המדינה רשאית לאמץ סמלים נוספים שיהיו אזרחיים יותר. המדינה יכולה כמובן לעשות זאת גם ללא הוראה בחוקה, אולם ההצעה לכלול הוראה כזו בחוקה מיועדת לשדר נכונות להכיר בממד האזרחי המשותף גם ברמה הסמלית.

לדיון – בוועדה הועלה הרעיון של מתן אפשרות למיעוט הערבי או לחלקיו הרוצים בכך לאמץ להם סמלים קהילתיים משלהם (בנוסף לסמלי המדינה). אופציה זו אינה משנה את העובדה שסמלי המדינה מזוהים עם המרכיב היהודי במדינה, אולם היא נותנת "מקום" גם לצורך של המיעוט הערבי ליצור לעצמו סמלים קהילתיים משלו, בצד סמלי המדינה. היו בוועדה כאלה שהתנגדו נחרצות לרעיונות כאלה וסברו כי "פתרון" כזה עלול רק לעודד נטיות בדלניות, וכי נזקו יהיה אז גדול מתועלתו. אחרים סברו כי גמישות כזו עשויה להקל על הציבור הערבי לקבל גם את סמלי המדינה ולהזדהות גם אתם.

במובן מסוים, ההמנון הוא הקשה מבין הסמלים שכן ניתן לחשוב שהוא מחייב לא רק קבלה פסיבית אלא גם השתתפות פעילה כאשר הוא מושר. ייתכן כי הבעיה המעשית נחלשת, שכן בזמן האחרון נראה שיש נסיגה מסוימת בעניין מרכזיותו של ההמנון. בעוד בעבר הייתה שירת ההמנון מסיימת כמעט כל כינוס חשוב, כיום נדיר למדי שהדבר נעשה. ייתכן שניתן להקל על הניכור שגורמות מילות השיר על ידי הבהרה כי גם לא יהודים חייבים לעמוד בזמן נגינת ההמנון אולם כי אין הם חייבים לשיר אותו. לחלופין, ניתן לפתח את הנוהג המקובל באולימפיאדות שבהן מסתפקים בנגינת ההמנון ואין השמעה של מילותיו לגבי טקסים ועצרות הפתוחים לכל אזרחי המדינה.

לדיון – הצעה כגון הוספת בית להמנון (שהועלתה לראשונה על ידי מרים בן פורת ובדיוני הוועדה על ידי פרופסור רדאי) אינה משנה את האופי הייחודי מאוד של הבתים הראשונים. סמלים הוא עניין שקשה לחלוקה. הועלה גם הרעיון לשנות את הביטוי "נפש יהודי" בהמנון ל"נפש ישראלי" וכך להפוך את השיר לנייטרלי. אלא שהצעה זו מתעלמת מכך שהשיר רווי כולו מוטיבים יהודיים פרטיקולריים. היתה בוועדה גם התנגדות ל"דילול" השיר המקורי (אם כי היו גם שהצביעו על כך שבהיסטוריה של התנועה הציונית כבר היו שינויים בהמנון, כך ששינוי נוסף בהמנון על מנת להפוך אותו מכיל יותר והולם יותר למדינה שיש בה גם לא יהודים ובעיקר מיעוט ערבי ילידי יכול להיות מקובל ).

חלופה ב' מנסה להתמודד עם הקושי שתואר לעיל על ידי הימנעות מהכללת סמלי המדינה או חלק מהם בחוקה. אלא שחלופה זו אינה מספקת פתרון מלא לבעיה שכן היא משאירה בעינו את המצב הקיים שבו ההמנון, למשל, שיש לו זהות "יהודית" חזקה, מקשה על המיעוט הערבי להזדהות עם סמלי המדינה. כמו כן, יש הסבורים כי, למרות הקושי שצויין, ראוי שמדינה תכריז בחוקתה על סמליה. לפי עמדה זו, ישראל אכן הוקמה כמדינת לאום יהודית, והצורך של מקימיה לבטא את התחייה הלאומית בסמלים הוא מובן. כמו לגבי "יהודית ודמוקרטית" אין דומה החלטה לאמץ מלכתחילה סמלים נייטרליים להחלטה כיום לשנות את הדגל ואת הסמל וההמנון.

היתה הסכמה בין החברים שהשתתפו בדיונים שמדובר בבעיה קשה וכי יש לחשוב על דרכים יצירתיות להקל על לא יהודים את ההזדהות עם סמלי המדינה או לפחות עם חלקם. מצד שני, היו רבים שסברו כי לא ניתן במדינה יהודית לוותר על כך שסמלי המדינה ישקפו את אופייה היהודי. פשרה אפשרית יכולה להיות ציון רק חלק מסמלי המדינה בחוקה עצמה.

ההצעה להימנע בחוקה מהכללת חלק מן הסמלים נועדה לאפשר גמישות בעניין זה. לא קיבלנו הצעות בנושא זה מנציגי המיעוט הערבי.

סעיף 7 דן בשפת המדינה. כאן הבחירה היא בין הסדרה חוקתית מפורשת של העברית כשפת המדינה ומעמד מיוחד לשפה הערבית ובין הימנעות מהתייחסות לנושא בחוקה.

היתרון של הימנעות מהתייחסות ל שפה ב חוקה מבחינת המיעוט הערבי הוא שאז נשמרת העמימות של המצב המשפטי הקיים, שיש המפרשים אותו כאילו העברית והערבית שוות מעמד בישראל. עמימות זו נסמכת על הוראת דבר המלך במועצה שקבעה שלוש שפות רשמיות שוות מעמד: אנגלית, ערבית ועברית (כאשר האחרונות חלות באזורים שייקבעו). עם קום המדינה בוטלה השפה האנגלית כשפה רשמית ונותרו העברית והערבית. בשורה של פסקי דין, ובמיוחד בפסק הדין עדאלה ואח' נ' עירית תל-אביב-יפו ואח' ¹⁰ הקשור לשילוט בערים מעורבות, ננקטה עמדה התומכת בכיתוב ערבי שווה במקומות ציבוריים, בין השאר בהסתמך על הוראות דבר המלך במועצה.

ואכן, מטעם זה היו שתמכו בחלופה של הימנעות מהתייחסות לשפה בחוקה. כמה נציגים ערביים בדיוני הוועדה ביקשו רק כי החוקה לא תשנה לרעה את המצב הקיים ולא תנגוס בהישגים קיימים מבחינת מעמדה של השפה הערבית בישראל. אלא שלשאלה מה הוא הסדר שלא ישנה את המצב המשפטי לרעת הערבים אין תשובה ברורה. אם המצב המשפטי הקיים כולל את האפשרות של ישראל כמדינה דו לשונית, כל הצעה מסוג זו המובאת כאן היא שינוי לרעה.

ההצעה המובאת כאן מבוססת על קריאה שונה של המצב המשפטי הקיים, גם אחרי פסק הדין בעניין השילוט. פסק דין זה נותן מקום חשוב לשפה הערבית ולצורך לתת לה מקום בספירה הציבורית של ערים שיש בהן ריכוז ערבי גבוה כסימן של כבוד ושל שוויון אולם אינו קובע (ואף נוקט עמדה שונה במפורש) שישראל היא מדינה דו לשונית. בעיני רבים, הכרזה ברורה של הגישה של ישראל לשפה, ברוח ההסדרים המוצעים כאן, משקפת נכון יותר הן את המציאות, הן את המצב המשפטי הקיים, והן את המצב המשפטי הרצוי.

ההסדר המוצע כאן קובע כי עברית היא שפת המדינה. הדבר אינו נובע רק מהקשר הייחודי בין המדינה ובין העם היהודי. ידוע הוא כי אין כמעט מדינות שהן באופן אמיתי ועמוק דו לשוניות או רב לשוניות. יכולת אפקטיבית של תקשורת היא צורך חיוני בכל מדינה. מצב של "מגדל בבל" הוא קללה ידועה. הצהרה על רב לשוניות יכולה להיות עניין פוליטי ואידיאולוגי אולם רק לעתים רחוקות היא מתממשת. כך, למשל, בתקופת המנדט הבריטי היתה האנגלית השפה בה תקשרו עם השלטון, ואילו בתוך הקהילות הלאומיות היתה הגמוניה של שפת הקהילה (ערבית בין הערבים, ומאבק מרתק בסוגיית השפה שהסתיים בניצחון העברית בין היהודים).

דווקא לאור זאת ניתן לשאול מדוע לא תוכל המדינה ללכת לקראת תושביה ואזרחיה דוברי הערבית ולהכריז על עצמה כעל מדינה דו לשונית. אף אם בפועל תישמר ההגמוניה של העברית, יטען הטוען, לפחות ברמה ההצהרתית יהיה כאו ניסיון להכיל את דוברי הערבית.

ניסיון להכיל את דוברי הערבית נעשה גם בהצעה המובאת כאן, המעניקה הכרה ייחודית לערבית בשתי רמות. ערבית היא השפה היחידה המאוזכרת בחוקה למרות שיש בישראל קבוצות גדולות אחרות שיש להן שפות תרבות משלהן (למעשה, קבוצת העולים מרוסיה גדולה יותר מקבוצת הערבים בישראל). היא זוכה למעמד ייחודי זה בשל העובדה שהערבים בארץ הם מיעוט ילידי ולא מיעוט מהגר. שנית, הערבית מתוארת בהצעה כשפתו התרבותית המכוננת של המיעוט הערבי בישראל. העובדה כי ניתן לה מעמד מיוחד בחוקה פירושה כי הערבית אינה רק שפת יחידים, והחוקה מכירה במשמעות הקבוצתית תרבותית שלה. החוקה אינה מפרשת את הדרכים בהן יבוא לידי ביטוי המעמד המיוחד של השפה הערבית אולם אין כל מגמה לשחוק את הדרכים הרבות והמגוונות שבהן מוכר לה מעמד כזה כיום. הסעיף מתיישב כמובן עם חיזוק של מעמד השפה הערבית הן בקרב דוברי השפה והן בקרב האוכלוסייה בכללה. הכרזה על ישראל כמדינה דו לשונית היא בעלת השלכות מרחיקות לכת הרבה יותר, ולא נראה שיש לה הצדקה. היא עשויה אף לפעול נגד האינטרס של המדינה שכל תושביה ישלטו בשפה העברית ויוכלו להשתלב במשק ובחברה. הכרזה כזו גם עשויה לעודד דרישות כי ייעשה מאמץ גדול על מנת שדוברי ערבית לא יצטרכו להיזקק לעברית. מצב כזה יפעל לרעת סיכויי ההשתלבות של הערבים ולרעת המשק הישראלי כולו.

יחד עם זאת, ההסדרה המוצעת כאן עומדת במשאלה לפיה לא תהיה שחיקה במעמדה של הערבית כיום. אמת, ההסדרה המוצעת אינה מעגנת את פרטי המצב הקיים בנושא השפה (כגון קיום מערכת חינוך ציבורית בערבית, או את פרטי הפסיקה בעניין השילוט) ברמה החוקתית, אבל ההסדרה החוקתית אינה אמורה לעסוק בהסדרים פרטניים. אין בהסדרה החוקתית המוצעת שום דבר המחליש את הנטייה לשמר את המצב הקיים או אף לחזקו. שילוט בערבית לפחות במקום שחיים ערבים היא דוגמא בולטת למעמדה המיוחד של השפה. גם מסמכים בינלאומיים אינם מקנים למיעוטים זכויות פרטניות ברמה של שילוט ¹². מדיניות השפה בישראל כלפי הערבית מעניקה הרבה מעבר להתחייבויות הבינלאומיות בנושאי שפה, ואין שום מגמה לשנותה או לצמצם את ההכרה בערבית כשפת האם של המיעוט הערבי ובסיוע למיעוט הערבי לשמור את שפתו ולהנחילה ¹³.

מצד שני, המצב המשפטי הקיים הוא שריד של ההסדר המשפטי מתקופת המנדט, בה חיו בארץ ישראל/פלסטינה שני עמים, שלכל אחד מהם ניתן לפעול בשפתו הוא. הוא אינו מתאים למציאות של היווצרותה של מדינה שיש בה רוב יהודי ניכר , בה מממש העם היהודי את זכותו להגדרה עצמית מדינתית, ואשר שפתה בפועל היא השפה העברית. אחת ממטרות החוקה היא לקבוע בישראל הסדרים המתאימים לקיומה העצמאי. אין הצדקה לשמור דווקא בנושא מרכזי זה את ההסדר המנדטורי.

סעיף 8 עוסק בימי המנוחה בישראל. הוא מעלה לרמה חוקתית את עקרונות ההסדר הקבוע כיום בחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951. עם זאת, הסעיף מצהיר על זכותם של לא יהודים לשבות בימי המנוחה שלהם (ולא בימי המנוחה הכלליים). הסעיף גם מפרש את המובן של "ימי מנוחה" וקובע איסור כללי על עבודה והעסקה בימי מנוחה אלא במקרים המוסדרים על פי חוק. מצד שני, הסעיף החוקתי המוצע אינו אוסר על פתיחה של מסעדות או מקומות העוסקים בתרבות או בבידור, אשר עשויה להיות אסורה על פי החוק הקיים כיום.

יהיו שיטענו כי סעיפים אלה מבטאים תפישה לא ראויה של "יהודיות" המדינה מפני שיש בהם "כפייה דתית". ר' גביזון, דת ומדינה: מפגש ראשון לכן, בעיניהם, סעיפים אלה נתפסים כשייכים לנושא יחסי הדת והמדינה, ר' גביזון, דתות ומדינה, חומר רקע

שבו הם היו רוצים לטעון להפרדה בין דת ומדינה או לפחות לעקרון של שלילת כל צורה של כפייה דתית. אלא שההצעה לכלול את ההסדר לגבי ימי מנוחה בחוקה אינה נובעת ממניעים דתיים כלל ועיקר. חקיקה האוכפת יום מנוחה אחד משותף על כל החברה מקובלת בחברות רבות. המטרה היא למלא פונקציות חברתיות חשובות בצד פונקציות תרבותיות. הסעיף אינו מחייב שמירת מצוות דת אלא השתתפות ביצירת תרבות משותפת שקובעת קצב חיים אחיד, המאפשר לחברה היהודית בישראל לנהל חיים שיש בהם הבחנה בין חולין ועבודה ובין מנוחה ופסק-זמן. סעיפים כאלה אינם מתנגשים בחופש העיסוק או בעקרונות ליברליים, וכך נפסק לאחרונה פה אחד בבית המשפט העליון (בעניין דיזיין 22) ¹³. פסיקה דומה נתקבלה גם בארצות נוצריות לגבי חוקים המגבילים עבודה ומסחר בימי ראשון.

יש המציעים כי ההסדרים בעניין ימי המנוחה יישארו ברמת החקיקה הנהוגה היום ולא יועלו לרמה חוקתית. הצעה זו יכולה להסתמך על הפסיקה האמורה מכיוון שלפיה אין צורך בעיגון חוקתי על מנת לתת הגנה להסדרים אלה (אם כי הפסיקה התייחסה במפורש רק למסחר והעסקה בשבת ולא לשאלת הפעילות של מרכזי בידור או תרבות, שאף הם אסורים על פי המצב המשפטי הקיים בחלק מן הארץ).

נראה כי החשיבות התרבותית של השבת וימי המנוחה גדולה דיה על מנת להצדיק עיגונה בחוקה. כמו כן, ההסדרה של ימי המנוחה משפיעה בצורה בולטת על קצב החיים ועל הספירה הציבורית במדינה ולפיכך מוצע להשאיר את הסדרת הנושא הזה ברמה החוקתית על מנת למנוע לחצים של גורמים כלכליים שיביאו לשחיקה של עקרון זה. מובן כי העיגון החוקתי של העקרון אינו מונע גיבוש הסדרים שיאפשרו גמישות רבה יותר מזו המותרת היום לגבי פעילויות מותרות בשבת ובימי מנוחה.

סעיף 9 עוסק בלוח העברי. הוא קובע כי הלוח העברי יהיה בעל מעמד רשמי בישראל אולם אינו קובע כי הוא הלוח הרשמי הבלעדי. הלוח אף הוא אחד מן הסימנים התרבותיים הייחודיים של העם היהודי ומורשת היהדות. קביעתו כלוח רשמי היא לכן דרך נוספת להדגיש את הייחוד התרבותי של ישראל. יחד עם זאת, הלוח הגרגוריאני הוא כה מקובל בעולם עד שאין הצדקה לקבוע כי רק הלוח העברי הוא לוח רשמי בישראל. החוקה אינה מפרשת את המשמעות להכרזה כי הלוח העברי הוא לוח רשמי. מטרת העיגון החוקתי היא סמלית והכרזתית.

ר' סעיפים 9 ו-36 בחוק-יסוד: הכנסת , סעיף 3(א) בחוק-יסוד: נשיא המדינה.

חלופה ב' מציעה כי הוראות אלה תישארנה, אם יהיה בכך צורך, ברמת חוק רגיל. חלופה זו מתבקשת במיוחד אם לא יוזכרו בחוקה סמלים.

סעיף 10 עוסק בכשרות.

ההצעה נותנת עיגון חוקתי רק לחובת מוסדות המדינה לשמור על הכשרות כאשר הם נמצאים בישובים שמרבית תושביהם יהודים.

מטרת הסעיף הינה הצהרתית, אם כי יש לה כמובן גם השלכות מעשיות לגבי מוסדות כאלה. החובה החוקתית לשמור כשרות מוגבלת למוסדות של המדינה – מוסדות ממשלתיים או של רשויות מקומיות – ובלבד שהם ממוקמים במקום שבו הם אינם משרתים בעיקר לא יהודים. נושא הכשרות במקומות אחרים, לרבות המוסדות הציבוריים כגון אוניברסיטאות ובתי חולים, יושאר להכרעת המשחק הפוליטי הרגיל וכוחות התרבות והשוק. התקווה היא כי כשרות תישמר בפועל, או לפחות כי תהיה אפשרות זמינה לבחור באוכל כשר, בכל המקומות שבהם חשוב כי יוכלו לאכול תושבי המדינה על שלל גישותיהם לדת ולכשרות. אוכלי כשר יכולים לאכול רק במקומות שהכשרות בהם מובטחת. אלה שאינם מקפידים בשמירת כשרות רק נדרשים לקבל כלל שיאפשר לכל עמיתיהם לאכול במקומות הציבוריים המשותפים.

חלופה ב' מוותרת אף על עיגון מצומצם בחוקה. ממילא, כאשר יש מקומות שבהם חיוני שכל הציבור יוכל לאכול יהיו מקומות אלה כשרים שכן שומרי מצוות זקוקים לאוכל כשר בעוד חילוניים רשאים לאכול אוכל כשר. הימנעות מהסדרת הנושא בחוקה היא גם נייטרלית לגבי ההוראות התרבותיות השונות בענייני מזון של בני קהילות שונות בישראל.

סעיף 11 עוסק בזיקות חוץ של המדינה. בנושא זה לא התקיים כל דיון בוועדה והחלופות המתוארות כאן הן בבחינת הצעה ראשונית לדיון. סעיף קטן (א) מצהיר כי לישראל חובה לדאוג לכל אזרחיה בכל מקום. עקרון זה מקובל בכל המדינות, והוא חלק מן הזיקה המיוחדת בין מדינה ובין אזרחיה. אלא שסעיף קטן זה מדגיש גם כי לישראל חובה סיוע ליהודים בכל מקומות מושבם, גם אם אינם אזרחי ישראל. במובן מסוים, הדבר משלים את עקרון השבות המקנה לכל יהודי זכות לעלות ארצה. יש לו מקבילה גם בהוראות החוק המעניקות לישראל סמכות שיפוט בעבירות שנעשו מחוץ לישראל נגד יהודי באשר הוא יהודי. היכולת לספק ליהודים הגנה היא אחד מן הטעמים המרכזיים להקמתה של מדינת לאום יהודית.

הסעיף מדגיש גם את מחויבותה של המדינה למורשת ישראל ואת קשריה עם קהילות יהודיות מחוץ לארץ.

בכך הוא נוקט עמדה בנושא של המשמעות של היסוד ה"יהודי" של המדינה. בדרך הטבע, גם עניין זה שנוי במחלוקת. נראה כי יסוד זה אכן מרכזי הן במציאות של ישראל והן באידיאולוגיה המכוננת שלה.

זיקה בין מדינת לאום ובין תפוצותיה קיבלה הכרה גם בעקרונות המשפט הבינלאומי ¹⁴.

לדיון – הוספת סעיף שידון בזיקה של התושבים הערבים לעם הפלסטיני ולעמי ערב ולתרבותם. עולות כאן שאלות דומות לאלה שהועלו לגבי מעמדו של המיעוט הערבי בישראל בחוקה אגב סעיף 1 לפרק העקרונות. זכויות הפרט והקבוצה של תושבים ערביים כוללות גם פיתוח קשרים וזיקות, במסגרת החוק, עם קהילות לאומיות ותרבותיות מחוץ למדינה. יש לדון בשאלה אם יש להוסיף לכך הכרה חוקתית מפורשת בזיקות חוץ כאלה.

חיי משפחה: הוועדה קיימה דיון בזכות למשפחה במסגרת פרק הזכויות והדעה שנתגבשה היתה לא להתייחס לסוגיה זו בהצעת החוקה.

סעיף 12 עוסק באחד הנושאים הטעונים ביותר בנושא החוקתי – נושא המעמד האישי והמשפחה. זה אחד הנושאים שעיכבו חקיקתה של חוקה במשך השנים והוא עדיין ניצב כמכשול רציני בדרך לחקיקתה. גם כאן, חלק מן התמריץ לחוקה הוא ניסיון של חלקים בציבור הישראלי לשנות את המצב הקיים מעבר לשינויים הדרגתיים שקרו במציאות ובעקבות פסיקת בתי המשפט. מצד שני, חלק מן ההתנגדות לחוקה הוא ההכרה בכך שהיא עלולה לשנות את הסטטוס קוו הקיים לפיו יש מונופולין דתי (ואורתודוקסי) בנושאי נישואין וגירושין (ליהודים) ומעמד אישי בכלל (לאחרים). ש' ליפשיץ, רישום זוגיות

ההצעות החוקתיות המובאות כאן משקפות אותו חלק מקשת הדעות שהיתה לו תמיכה כלשהי בדיוני הוועדה. לכן, למשל, לא נכללה בנוסח המובא כאן ההצעה לעגן בחוקה את שיטת המילט על פיה ענייני נישואין וגירושין ייחתכו עבור כל אדם על פי דינו האישי הדתי. האופציה המובילה היא הימנעות מאזכור של הנושא בפרק העקרונות. יש להזכיר כי בדיון סוער בוועדה על הזכות למשפחה הוחלט לא לכלול זכות כזו גם בפרק הזכויות. יצוין כי הימנעות מהכללת הנושא בחוקה (בהעדר שמירת דינים שאינה מוגבלת בזמן) עשויה לגרום לפרשנות שיפוטית שתבטל את החקיקה בתחום זה בטענה כי היא אינה מתיישבת עם הזכות לשוויון, חופש המצפון וחופש (מ)דת. זכויות אלה נדונות בפרק הזכויות.

ההצעות המובאות כאן לגבי הסדרה חוקתית של הנושא אינן מניחות שינוי מיידי בחוק הרלוונטי, אך הן מאפשרות אותו. אין ספק כי שינוי מוסכם ברמת החוק עשוי להקל מאוד על הדיונים וההסכמות ברמה החוקתית. ככל שהמצב החוקי קביל ומוסכם יותר – כך יש פחות חשש כי הוא יבוטל מכוח פרשנות החוקה או שיהיה לחץ פוליטי חזק לשינויו. מכאן שככל שהמצב החוקי מוסכם יותר קל יהיה לקבל חוקה כי לא יהיה חשש שהיא עלולה להביא לשחיקה במצב המשפטי הקיים בנקודה רגישה זו.

שוב, ההצעה החוקתית המוצעת כאן בחלופה ב' אינה משנה, כשלעצמה, את המצב הקיים. ניתן לומר, אם כי בדוחק רב, כי גם המצב הקיים, בצירוף של פרקטיקות נוהגות והכרה משפטית רחבה בפועל בצורות זוגיות שלא ניתן ליצור אותן בישראל כחוק, מהווה כיבוד של משפחה. יחד עם זאת, ברור כי הכרזה כללית כזאת תימצא במתח עם המצב המשפטי הקיים היום, שיש הסכמה רחבה כי הוא אינו עומד בדרישות יסודיות של זכויות האדם (להזכיר – מדינת ישראל רשמה הסתייגות בנקודה זו כאשר חתמה על האמנה לזכויות אזרחיות ופוליטיות הכוללת זכות להינשא בלי הבדל גזע או דת). כאמור במבוא לפרק העקרונות, המתח בין ההכרזה החוקתית ובין המצב המשפטי הקיים (כמו גם המתח בין המצב המשפטי הקיים וזכויות האדם הכלליות המוכרות בפרק הזכויות) מחייב היערכות מיוחדת אם רוצים להגן על המצב המשפטי הקיים מפני ביקורת חוקתית. ההצעה הנוכחית אינה נותנת מעמד חוקתי למצב המשפטי הקיים. מי שירצה להגן עליו יצטרך למצוא כלים לעשות זאת באמצעות שמירת דינים ללא הגבלת זמן או הגבלת הסמכויות של הגוף המפרש והאוכף את החוקה לשנות את ההסדרים.

היסוד היחידי שמקבל כאן הגנה חוקתית בגרסה ב' של חלופה זו הוא הקביעה כי אדם לא יוכל להיכנס לקשר נישואין שיש בו הכרה רשמית (פרט לידועים בציבור) כאשר הוא אינו פנוי על פי דינו הדתי ודין המדינה. הצורך בדרישה כי אדם כזה יהיה פנוי הן על פי דין המדינה והן על פי הדין הדתי נובע מהצורך להגן על ילדים שלא יהיו בעלי מעמד פסול (כגון ממזרים) מפני שנולדו מקשר שבין אישה הנחשבת עדיין אשת איש אחד לגבר שאינו בעלה על פי הדין הדתי (אף אם הוא כבר אינו בעלה על פי הדין האזרחי).

בוועדה היתה הסכמה רחבה כי חשוב ואף מתחייב לשנות את דיני הנישואין והגירושין הנהוגים בישראל. לא מתקבל על הדעת כי אנשים שאינם יכולים להינשא על פי דין דתי אינם יכולים להינשא בישראל כלל. כך לגבי אנשים המשתייכים לדתות שונות, כך לגבי מי שאינו שייך לעדה דתית המוכרת בארץ וכך לגבי פסולי חיתון על פי דת שאינם פסולי חיתון על פי דיני מדינה מודרנית (כגון כהן וגרושה). אולם השאלה בפנינו כאן אינה אם יש לשנות את הדין אלא אם יש לעגן את ההסדרים בנושא זה בחוקה דווקא. למעט הטענה כי רק עיגונם בחוקה יאפשר להתגבר על המחלוקת, נראה כי יש הסכמה רחבה שענייני מעמד אישי ככאלה אינם שייכים לחוקה ובוודאי אינם שייכים לפרק העקרונות שלה. לכן נראה כי הסדרי מסגרת מן הסוג המצוין למעלה הם צורת ההסדרה העדיפה בהינתן רמת חוסר ההסכמה הקיימת.

שוב, ראוי להזכיר כי לאור העובדה שיש בנקודה זו מחלוקת הרי שהסעיף הקובע כיבוד חיי המשפחה עשוי לשמש בסיס לתקיפה בבית המשפט של הסדרים שאינם מכירים בזכויות של פסולי חיתון או זוגות חד מיניים להינשא. בעוד בישראל יש עדיין ויכוח על נישואין אזרחיים, בעולם מרכז הדיון הוא דווקא בזכויות של זוגות חד מיניים להינשא. במדינת מסצ'וסטס שבארצות הברית ולאחרונה גם בדרום אפריקה אכן קבע בית המשפט כי הוראות של שוויון מחייבות את המדינה לאפשר לזוגות חד מיניים להינשא (ואינו מתיר להסתפק בהסדר זוגיות מיוחד) ¹⁵.

סעיף 13 מבטא את התפיסה שחינוך הוא עניין חשוב דיו על מנת להיות כלול בחוקה. (הסעיף כאן אינו עוסק בזכות לחינוך כזכות אדם שמוצע להסדירה בפרק זכויות היסוד של האדם). המחויבות של המדינה על פי סעיף זה היא להקים מערכת חינוך ציבורית וללמד בה מיומנויות יסוד ואת ערכי החוקה.

לכאורה, סעיף זה הוא נייטרלי. אלא שערכי החוקה, כאמור, מדגישים את האופי היהודי של המדינה ואת הצורות השונות שבהן הוא מתבטא במקביל להדגשה כי ישראל היא מדינה דמוקרטית המגינה על זכויות האדם של כל תושביה, והמכירה בייחוד התרבותי של חלק מקהילותיה עד כדי נכונות לאפשר להן הנחלת תרבותם בדרך של שליטה מסוימת, על פי חוק, במערכות החינוך שלהן. המרכז המדיני לישראל , סמלים, חינוך ותרבות

הנוסח המוצע כאן קצר ומשאיר אפשרויות שונות בנושאי תכניות ליבה וכדומה. הוא משאיר פתוחות שאלות רבות מאוד לגבי תכני החינוך וקיומם של זרמים בחינוך ומידת המימון של זרמים אלה על ידי המדינה. כך למשל הסעיף לפי גרסה א' אינו מפרש האם הזכות להקים בתי ספר נפרדים כוללת גם את הזכות שלא ללמד מיומנויות יסוד ואת ערכי החוקה. גרסה ב', לעומת זאת, מתנה את היכולת לקיים מוסדות פרטיים בעמידה בתנאי המינימום הקבועים בסעיף קטן (א). נראה כי הבחירה בין שתי הגרסאות תעורר מחלוקת גדולה. פרטים חיוניים כגון תלות בין מימון ציבורי ותכנים או פיקוח מושארים להסדרה במסגרת החוק או הסדרים אחרים.

לדיון – האם לעגן בחוקה את חובת כל בתי הספר שבהם ניתן לצאת לידי חובת חינוך חובה ללמד לימודי ליבה המכשירים אנשים להשתלבות בחיי החברה והמשק ומלמדים אותם אזרחות וערכי יסוד? גם אם נאמר כי אכן מוטלת חובה כזאת על כל בית ספר כזה, יישאר כמובן חופש ניכר למוסדות החינוך לגבי דרך ההוראה וזהות המורים המלמדים בבתי הספר.

האם לכלול פירוט לגבי החובה לחנך אנשים להיות אזרחים נאמנים למדינתם וגם חברים מלאים בקהילתם התרבותית?

יוזכר כי חלק משאלות אלה נדונו בדוח ועדת דברת, וחלק מהם עלה גם בדיוני בית המשפט. הוועדה מכל מקום לא ערכה בנושאים אלה כל דיון, והסעיפים כלולים בהצעה רק על מנת להדגיש את החשיבות והמרכזיות של הנושא.

הנוסח של חוק-יסוד: מקרקעי ישראל:

1. מקרקעי ישראל, והם המקרקעין בישראל של המדינה, של רשות הפיתוח או של הקרן הקיימת לישראל, הבעלות בהם לא תועבר, אם במכר ואם בדרך אחרת.

2. סעיף 1 לא יחול על סוגי מקרקעין וסוגי עסקאות שנקבעו לעניין זה בחוק.

3. בחוק זה "מקרקעין" - קרקע, בתים, בנינים וכל דבר המחובר לקרקע חיבור קבע. "

לחלופה א' ולגרסה א' לחלופה ב':

הוועדה החליטה שבסיבוב השני תידון האפשרות שלא לכלול בחוקה את ההוראות הקיימות היום בחוק-יסוד: מקרקעי ישראל מהסיבות הבאות: מקרקעי המדינה: ר' גביזון, קווים לדיון בסוגיה של מקרקעין והתיישבות

1. יש לשקול האם להותיר בעינו את משטר הבעלות הלאומית על כל מקרקעי ישראל (כ-93% מהקרקעות בישראל): המטרות התועלתניות שביסוד האיסור המוחלט על העברת הבעלות (פיתוח מקרקעין, הקלות על תכנון של המדינה, פיזור אוכלוסין במדינת הגירה, הגבלות על העברת קרקע לזרים, שמירה על ערכי טבע, מטרות חברתיות) יכולות להיות ממומשות באמצעים אחרים, יעילים לא פחות מאיסור בעלות פרטית על הקרקע, אשר עלול לפגוע דווקא בפיתוח קרקעות המדינה (בסייג של סוגי קרקעות מסוימים). בין האמצעים השונים להשגת היעדים ניתן למנות הוראות בחוק בעניין תכנון ובניה, דיני איכות סביבה, הוראות מיסוי המתמרצות פיתוח באזורים מסוימים, הוראות למניעת מונופול במקרקעין, הגבלות על רכישת זכויות במקרקעין על ידי זרים (הגבלה המקובלת בחוקות בעולם, דוגמת חוקות אסטוניה ובולגריה) ועוד (ר' פירוט אצל ר' אלתרמן, בין הפרטה להמשך הבעלות הלאומית - מדיניות קרקע עתידית לישראל, ירושלים: 1999). הסדרים חוקתיים הנוגעים למקרקעי המדינה ולגבולותיה : ר' גביזון וא' גריידי-שורץ, ההסדרה החוקתית של נושאי מקרקעין והתיישבות א' קדר, התיישבות ומקרקעין

2. עקב איסור מכירת הקרקע, מוקצית הקרקע בישראל בעיקר באמצעות זכות החכירה. בפועל, נוהגים במקרקעין המוחכר מנהג בעלות, הן מבחינת גובה התשלום שמשלם החוכר – ומראש, הן מבחינת אי התערבות המינהל בעסקאות לחכירת משנה, ירושה, משכון, הענקת זכויות פיתוח לחוכר ועוד. הזהות בין זכות הבעלות לזכות החכירה בישראל הולכת ומתעצמת מאז שנות ה-90, כחלק מתופעת "ההפרטה הזוחלת" המתרחשת עקב צרכים מעשיים של המדינה ושל מחכירים (ר' למשל החלטות 600 ו-700 של מועצת מקרקעי ישראל הנוגעות לזכויות פיתוח קרקע חקלאית שלא למטרת חקלאות ולרישום זכויות קרקע חקלאית). כך, נוצר פער בין ההגדרה המשפטית של זכות החכירה לבין ציפיות החוכר, נוצרות בעיות לגבי זכות הקנין של הפרט (בעיקר בקרקע עירונית) וכן לגבי האופן הלא שקוף ולא שוויוני שבו נעשית "ההפרטה הזוחלת" של הקרקע.

עמדת נציבות הדורות הבאים מסיבות אלה יש לשקול הפרטה מתוכננת וברורה של הקרקע שתתאפשר עם ביטול האיסור החוקתי למכרה, ומכל מקום לא רצוי לאסור על העברת הבעלות בחוקה שכן מגמת ההפרטה הזוחלת (שנעשית ברובה ללא חקיקה) תעמוד בסתירה לחוקה (ר' דיון בנושא בע"א 202/72 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' החברה הארצישראלית לקירור ואספקה, פ"ד כז(1) 661).

3. מהי המשמעות החוקתית של איסור העברת בעלות בד בבד עם היתר לקבוע כל חריג בחוק (ללא אפיונים), כפי המצב היום? האם המשמעות ההיסטורית וההצהרתית מצדיקה את הותרת הסעיפים בחוקה?

4. ככל שההנמקות מבוססות על התכלית של הגנה על משאבי טבע, גם הדגם מוצע יכול לתת פתרון וכמו כן, עניין זה מוסדר גם בסעיף 2(ב) לפרק זה.

5. בוועדה עלה הרעיון שהחוקה תתייחס אך ורק למקרקעין הראויים להגנה (לרוב מקרקעין בעלי אפיונים של מוצר ציבורי) ולא יהיה בה איסור העברת בעלות כללי - כלומר, איסור העברת בעלות והגבלות אחרות בנוגע למקרקעין ולמשאבים כגון משאבי טבע, מחצבים, מקרקעין שיש בהם ערכי היסטוריה ותרבות, הגבלות על העברת קרקע לזרים, שמירת עתודות קרקע לצרכי צבא, קליטת עליה ועוד; יש חוקות המתייחסות לעניינים אלה תוך הסדרה של זכות הקנין ויש מקום להתייחס לכך בדיון.

לדיון – גרסה ב' (הרלבנטית לדיון יהא אשר יהא הדגם שייבחר בחוקה לעניין בעלות המדינה במקרקעין בסעיף קטן (א)) – סעיף קטן (ב) קובע, על מנת להסיר ספקות, כי בסיס טריטוריאלי יכול להיות קריטי לאפשרות אפקטיבית של מימוש הזכות להגדרה עצמית ולתרבות. הוא מתיר למדינה לקחת שיקול זה בחשבון כאשר היא מקצה מקרקעין. סעיף קטן זה היה נתון במחלוקת בדיון בוועדה. מבקריו קראו אותו כניסיון לעקוף את הלכת קעדאן, ולהכשיר התיישבות יהודית שלא תקלוט ערבים, ותביא לכך שייווצר בישראל משטר של אפרטהייד.

אכן, ההכרה בצורך בסעיף כזה התחדדה לא בשל הלכת קעדאן (ר' הערת שוליים 7 בפרק זה) עצמה אלא בשל הנמקתה, שנראה היה כי היא חורגת מן המדיניות של בית המשפט העליון בנושא זה עד אותה הלכה. שנים ארוכות היתה, בעת קביעת מדיניות של התיישבות בישראל, הכרה בצרכיהן של קבוצות לקיים שליטה על בסיס קרקעי כחלק מיכולתן לשמר אורח חיים ייחודי. במלים אחרות, התיישבות ביישובים קטנים בישראל לא היתה מעולם "עיוורת צבעים" או "עיוורת לאומים". תמיד היא לוותה בהכרה כי ביישובים כאלה, מרקם החיים והתאמה בין המתיישבים היא קריטית לאיכות חיים נוחה. הלכת קעדאן, אך בעיקר חלקים מהנמקתה, נראו כאילו הם חורגים מהבנה זו. הסעיף אינו מכוון להעדפת יהודים על פני ערבים. הוא גם אינו מכוון לחול רק על קהילות של יהודים המבקשות לשמור על האופי התרבותי היהודי של היישוב (מה שאינו מחייב אפשרות לקיים יישובים ליהודים בלבד אלא רק לשמור כי תנועות אוכלוסייה לא תגרומנה שהיישוב ישנה את אופיו התרבותי). צריך להדגיש כי הסמכות המוענקת כאן נועדה להגן על הזהות התרבותית של כל הקבוצות במדינה. חובת המדינה להכיר בצרכים הקהילתיים של ערבים (או אחרים) לא פחות מאשר באלה של קבוצות של יהודים. סעיף זה אמור לסייע בשימור היכולת של חרדים, בדואים או דרוזים לשמור על הייחוד התרבותי של יישוביהם, אך גם ביכולת של יישובים או שכונות חילוניות לצמצם את החשש כי השכונה תהפוך חרדית. כל המגמות האלה זכו בעבר לתמיכת בית המשפט העליון.

בחוקות רבות אין קביעה של עיר הבירה. לאור החשיבות המיוחדת וההיסטורית של ירושלים סברו רבים כי ראוי שבחוקה של מדינת ישראל תיקבע ירושלים כבירה בפרק עקרונות היסוד של החוקה, עקרון שהוא בעל משמעות סמלית וגם בעל משמעות משפטית-מעשית באשר לא ייתכן שינויו ללא שינוי החוקה. ייתכן גם כי יש צורך להקדים סעיף הצהרתי זה לחלק מוקדם יותר של הפרק. הסדרים חוקתיים הנוגעים לעיר הבירה

גם כיום קבועות הוראות לגבי מעמד ירושלים בחוק יסוד, דבר המחזק את ההחלטה לכלול עניין זה בחוקה עצמה. יחד עם זאת, הנוסח המוצע מעגן בחוקה רק חלק מן ההסדרים הכלולים כיום בחוק היסוד.

לדיון לגבי סעיף קטן (א) - (1) בסיבוב הדיונים הראשון הוצע להשמיט מסעיף 1 את המילים "השלמה והמאוחדת" וכן להשמיט את סעיפים 5 עד 7 בחוק-יסוד: הקובעים:

"5. תחום ירושלים כולל, לענין חוק-יסוד זה, בין השאר, את כל השטח המתואר בתוספת לאכרזה על הרחבת תחום עיריית ירושלים מיום כ' בסיוון התשכ"ז (28 ביוני 1967), שניתנה לפי פקודת העיריות.

6. לא תועבר לגורם זר, מדיני או שלטוני, או לגורם זר אחר בדומה לכך, בין דרך קבע ובין לתקופה קצובה, כל סמכות המתייחסת לתחום ירושלים והנתונה על פי דין למדינת ישראל או לעירית ירושלים.

7. אין לשנות את הוראות סעיפים 5 ו-6 אלא בחוק יסוד שנתקבל ברוב של חברי הכנסת."

(2) הוועדה סברה כי יש לשמר את העקרון לפיו שינויים מדיניים בירושלים יהיו אפשריים רק אם יובאו לאישור הכנסת ויאושרו ברוב חבריה (עקרון עליו הוסכם בעת התיקון משנת התשס"א, עת הוספו סעיפים אלה); הכללת סעיפים אלה בחוקה תביא לשינוי במצב הקיים ובקונצנזוס עליו הוחלט בעת תיקון התשס"א ומשמעה שיידרש שינוי חוקה בעת הסכם או החלטה ולא יהיה די באישורם של אלה בכל רוב שהוא בכנסת. משמעות הצורך בתיקון חוקה (ור' לעניין זה פרק 14 להצעה):

(א) השינוי דורש הליך חקיקה מסובך ונוקשה של 4 קריאות; (ב) השינוי דורש רוב של 70 חברי הכנסת בקריאה הרביעית; (ג) השינוי דורש מעברי זמן בין הקריאות (כך - חצי שנה בין הקריאה השלישית לרביעית).

(3) מוצע שתיקון חוקה יידרש אם ירצו אי פעם לשנות את הקביעה שירושלים היא בירת ישראל אך לא לעניין הסכמים מדיניים, זאת, על מנת לשמר את הגמישות הנדרשת הן לממשלה והן לכנסת.

כדי להבטיח את פיקוח הכנסת על הממשלה ועל הסכמים מדיניים או החלטות מדיניות חד צדדיות שלה בנושא ירושלים מוצעים סעיפים בפרק הכנסת ובפרק אמנות בינלאומיות כדלקמן:

(א) פרק שעניינו אישור אמנות – המחייב/המאפשר בחוק רגיל, לקבוע רוב של חברי הכנסת לאישור אמנה, בין היתר, בעניין זה;

(ב) סעיף בפרק הכנסת שעניינו רוב לקבלת החלטות המאפשר לקבוע בחוק רגיל שהחלטה מסוימת (דוגמת החלטה המפורטת היום בסעיפים 5 ו-6 שצוטטו לעיל) שהתקבלה בממשלה תאושר בכנסת ברוב חבריה.

(4) סעיפים מוצעים אלה מצטרפים לחוק סדרי השלטון והמשפט (ביטול החלת המשפט, השיפוט והמינהל), התשנ"ט-1999 שלפיו החלטת ממשלה לפיה המשפט, השיפוט והמנהל של מדינת ישראל לא יחולו עוד על שטח (ולא רק הסכם) טעונה אישור של הכנסת בהחלטה שתקבל ברוב חבריה. חוק זה חל, בין היתר, על ירושלים.

(5) כמו כן, ניתן לכלול סעיף מיוחד שיעסוק באישור הכנסת ברוב חבריה בנוגע לשינויים מדיניים בירושלים (הן הסכמים, הן החלטות ממשלה, הן ויתור על המשפט, השיפוט והמינהל והן העברת סמכויות לגורם זר).

(6) לדיון – האם הותרת המילים "השלמה והמאוחדת" בלא סעיפים 5 עד 7 יחייבו תיקון חוקה בעת הסדרים מדיניים שיאושרו על ידי הכנסת, או שמילים אלו תיוותרנה הצהרתיות ומשמען יהיה למעשה בגבולות שיהיו לה מזמן לזמן.

(7) לגרסה ב' – בדיון העלו חברי כנסת רעיונות אחרים במקום המילים "השלמה והמאוחדת": כגון "הנצחית" "בירת הנצח" .

הנוסח משלים את הקביעה שירושלים היא בירת ישראל (מבחינת המשפט הבינלאומי ריכוז מוסדות השלטון, בעיקר הממשלה, מצביע על מרכזיות העיר).

ההנחה בנוסח – מדובר במקום מושב קבוע ואף בלא הסמכה מפורשת בחוקה ניתן לקיים ישיבה מיוחדת מחוץ למקום המושב (סעיף 26 בחוק-יסוד: הכנסת הועבר לחוק רגיל, בלא הסמכה מפורשת כאמור).

הנוסח אינו שולל קביעה בחוקים רגילים של מקום מושב של מוסדות אחרים בירושלים ויש חוקים רבים כאלה (למשל, בנק ישראל, האקדמיה הלאומית הישראלית למדעים, ועוד מוסדות רבים).

גרסה ב' משקפת עמדה שנשמעה בוועדה להותיר בחוקה קביעה בדבר מחויבות מיוחדת של המדינה לפיתוח ירושלים (לרבות מחויבות תקציבית). (ההצעה כאן מטילה את האחריות המיוחדת על המדינה ולא על הממשלה, כפי שקבוע היום בחוק היסוד. ניסוח זה מתאים יותר לעיגון ההסדר הזה בחוקה). הפרטים האחרים המצויים היום בסעיף 4 בחוק-יסוד: ירושלים בירת ישראל בעניין מענקים לירושלים, עדיפויות בנושאי משק וכלכלה, הקמת גופים מיוחדים לביצוע הסעיף יועברו לחוק רגיל.

יצוין שלא נמצאה הוראה דומה בחוקות שנבדקו.

לדיון בעניין המקומות הקדושים –

הנוסח היום:

"המקומות הקדושים יהיו שמורים מפני חילול וכל פגיעה אחרת ומפני כל דבר העלול לפגוע בחופש הגישה של בני הדתות אל המקומות המקודשים להם או ברגשותיהם כלפי אותם המקומות."

הועלתה בוועדה העמדה שאם יש מקום להוראה בדבר המקומות הקדושים בחוקה, אין למקמה דווקא בסעיף העוסק בירושלים (כמו היום) אלא בסעיף שעניינו מקומות קדושים בישראל בכלל. בכך יהפוך הנוסח לזהה לחלוטין (גם מבחינת ההיקף) לסעיף 1 בחוק השמירה על המקומות הקדושים, התשכ"ז-1967.

1. לצורך קביעת הנוסח הסופי של סעיף כזה והשאלה האם לקבעו כהוראה חוקתית או להסתפק בחוק השמירה על המקומות הקדושים, יש לשלב את הדיון בו בדיון על השלמת מגילת הזכויות בעניין חופש הפולחן, חופש הדת, חופש התנועה. מכל מקום אין לדבוק בנוסח "מוחלט" של זכות הגישה (במגילת הזכויות אין זכות מוחלטת); בית המשפט הדגיש תמיד שהזכות אינה מוחלטת (ניתן לפגוע בה מטעמים של אינטרס ציבורי חשוב, כשיש סכנה שייפגע באופן חמור, ובהסתברות גבוהה). הכללתה בחוקה חדשה מחייבת תשומת לב לאיזונים בעניין זה, כמו גם להגבלת זכויות בפרק עקרונות היסוד (שאולי אינו כפוף לפסקאות הגבלה והתגברות).

2. לאחר הדיון בזכויות לפולחן, דת ותנועה ניתן יהיה להחליט האם יש מקום לכלול את חופש הגישה כאן או לשמר את ההבחנה המקובלת בפסיקה לגבי סעיף זה בין גישה לבין פולחן, וכן יהיה צורך לדון בפרשנות שנתנו בתי המשפט למונחים "חילול", "פגיעה ברגשות" "פגיעה אחרת". יתכן שהאיזונים בעניין גישה ופולחן ייקבעו בבניית נוסח הזכויות הללו במגילת הזכויות ולא כאן. אז יהיה צורך לדון בשאלה האם די בחוק השמירה על המקומות הקדושים, התשכ"ז-1967 ככל שמדובר בקביעת הוראות לממשלה בדבר פיקוח על אי חילול ופגיעה או שיש צורך בסעיף בחוקה בעניין זה (מה החשש שהפגיעה תהיה בחקיקה, ועל מה רוצים להגן מפני הרשות המחוקקת בהקשר זה).

3. נדמה שיהיה מקום לנסח את הסעיף בלשון הוראה ולא בלשון סבילה ומן הסתם התפקיד לוודא/לפקח על כך שהמקומות הקדושים נשמרים כראוי (גם אם לא לעשות זאת בעצמה) יוטל על הממשלה. כמו כן נדמה שראוי להותיר את המונח "מקום קדוש" ללא הגדרה בחוקה. ההנחה היא שמצד אחד נוסח זה לא יגביל קביעות בעניין זה בחוק רגיל (ר' והשוו תקנות השמירה על מקומות קדושים ליהודים, התשמ"א – 1981) ומצד שני יהיה למונח תוכן משל עצמו שדבר חקיקה ייבחן לאורו ומכל מקום לא יהיה ממצה (ר' הפסיקה בעניין הר הבית, ולמשל ע"פ 3338/99 דמיאן פקוביץ' נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(5) 713,667).

4. לדיון – ביטול מפורש של דבר המלך במועצה על ארץ ישראל (המקומות הקדושים), 1924 השולל סמכות שיפוט מבתי המשפט בעניינים מסוימים; סעיף זה, ממילא נשחק בעקבות חקיקה ישראלית (כגון חוק השמירה על המקומות הקדושים, התשכ"ז-1967 חוק העתיקות, התשל"ח-1978, עבירות בחוק העונשין, התשל"ז-1977) ובסדרת עתירות של נאמני הר הבית כמו גם של נשות הכותל וכן בהלכה שבג"ץ מוסמך לבקר את הממשלה בהפעילה את סמכותה לפי דבר המלך, ובמיוחד לאחר בג"ץ 212/03 חרות התנועה הלאומית נ' יו"ר ועדת הבחירות לכנסת ה-16, פ"ד נז(1) 754,750 ; קל וחומר לא יוותר דבר מדבר המלך לאחר השלמת מגילת הזכויות בעניין חופש הפולחן; מכל מקום, שלילת סמכות שיפוט מבג"ץ - אם יוחלט עליה בעניין זה - מקומה ממילא בחוקה.

5. כיום, הריסון שבית המשפט גוזר על עצמו נובע מתפיסתו את ענייני המקומות הקדושים והשלכותיהם כעניינים לרשות המבצעת לענות בהם ולא נובע (בשנים האחרונות, לפי רוב השופטים) מתפיסה של העדר סמכות; גם ההבחנה המסורתית בין חופש גישה לבין חופש פולחן, בהקשר זה של סמכויות, איבדה מעוקצה שכן בפסקי דין רבים מדובר על איזונים בין שני חלקי הסעיף עצמו (חופש גישה אל מול פגיעה ברגשות); כאמור, בית המשפט מתערב בעניינים אלה רק כשכלו כל הקיצין ונותן גיבוי לעמדת הממשלה, בדרך כלל.

בדיוני הוועדה עלתה הצעה לייחד הוראות, או פרק נפרד, לפעילות המנהל הציבורי וזאת מעבר להוראות הנוגעות לרשויות השלטון – הממשלה (במובן הצר), הכנסת, בתי המשפט, נשיא המדינה ומבקר המדינה. פרק כזה יעגן את אמות המידה לפעולת המנהל הציבורי – החובות היסודיות ביותר של נאמנות לציבור והגינות וכן החובות, הנגזרות בחלקן מאלה או חופפות להן חלקית, ובהן למשל הליך הוגן, כללי הצדק הטבעי, השוויון, השקיפות והסבירות. בפני הוועדה עלתה הצעה לעגן הוראות בעניין זה במבוא לחוקה. הצעה זו נסמכת על התפיסה כי לאור מעמדו המשפטי, הכללה במבוא של ההוראות בדבר פעולת המינהל , לא תשמש עוגן לביקורת שיפוטית רחבה על מעשי הממשל.

אמות מידה אלה מקובלות בכל מדינה דמוקרטית ואף אם אין הן קבועות בחוק מפורש הן חלות מאז ראשית המדינה והוכרו ופותחו בפסיקת בית המשפט.

להוראה חוקתית כזו ערך חינוכי והצהרתי. היא מדגישה את בסיס ההצדקה של השלטון, אשר נשלח מטעם העם לנהל עבורו את ענייני המדינה בצורה המיטבית וכן היא מבהירה כי אין לבעלי הסמכות השלטונית, בכירים כזוטרים, אלא מה שהעניק להם העם באמצעות בית המחוקקים. עם זאת ככל שתהיה להוראה כזו גם נפקות משפטית אופרטיבית הרי שיידרש בירור של בעיות אחדות לשם גיבוש הנוסח המדויק. למשל:

1. מי נכלל בגדר "המנהל הציבורי"? לכאורה כל מי שבידו סמכות על פי דין, לרבות השלטון המקומי ותאגידים שהוקמו בחוק. האם ההוראה מחייבת גם את נבחרי הציבור (אם כן – מהו היחס בין נאמנותם הצרה לציבור בוחריהם לקידום המדיניות שבמצע המפלגה לבין נאמנותם לציבור בכללותו)?

2. מה המשמעות המעשית של חובת הנאמנות לציבור? האם ההוראה תבסס, ולו בעקיפין, עילת ביקורת שיפוטית בענייני מדיניות גם על חקיקה של הכנסת?

3. מהן אמות המידה שעל החוקה לציין במפורש, לאור החפיפה המושגית? מחד גיסא יש להימנע מכפילות מיותרת, מאידך גיסא יש חשש שעיגון חוקתי של חובות מסוימות והתעלמות מחובות אחרות, שאף הן מקובלות כיום במשפט הישראלי, יחליש את מעמד האחרונות.

אם ייוחד פרק נפרד למנהל הציבורי ניתן לדון באפשרות לעגן במסגרתו גם את עקרון החוקיות שקובע כי אין לרשות מנהלית סמכות אלא מכוח החוקה והחוק ואין היא רשאית לפעול אלא בהתאם לחוקה ולחוק.